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Sie befinden sich hier: Startseite / Fachartikel / Wettbewerbsrecht - Werberecht / Kann eine Opt-In-Zusicherung vor Haftung schützen?
   Wettbewerbsrecht - Werberecht
Kann eine Opt-In-Zusicherung vor Haftung schützen?
 
Autor: Dr. / LL.M. Mirko Möller
Kanzlei: SCHLÜTER GRAF Rechtsanwälte PartG mbB
Ort: 44137 Dortmund
erstellt am: 05.11.08
 
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Kann eine Opt-In-Zusicherung vor Haftung schützen?
Selten wird die vorstehende Frage richtig gestellt. Meist machen umgekehrt formulierte Schlagzeilen wie „Opt-In-Zusicherung schützt nicht vor Haftung“ die Runde. Worum geht es? Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist E-Mail und Fax-Werbung dann als unzumutbare Belästigung und damit als rechtlich unzulässig anzusehen, wenn keine Einwilligung des Adressaten vorliegt. Mit einer solchen Einwilligung kann der Adressat – freilich nur in Bezug auf seine Person – für die Zulässigkeit entsprechender Werbung optieren, eine entsprechende Erklärung wird daher als „Opt-In“ bezeichnet. Eine ähnliche Regelung besteht auch für die Werbung per Telefon. Hier hat sich für Werbeanrufe ohne entsprechende Einwilligung inzwischen der Begriff Cold-Calls durchgesetzt.
 
In der Praxis ist es allerdings selten so, dass die Opt-In-Erklärung gegenüber derselben Person abgegeben wird, die schließlich auch den darauf bezogenen Werbekontakt aufnimmt. Dies ist schon dann so, wenn das Opt-In von dem werbenden Unternehmen selbst erhoben wird, weil es auch innerhalb von Unternehmen regelmäßig zu einer arbeitsteiligen Zusammenarbeit verschiedener Personen kommt. Sehr viel häufiger ist aber schließlich der Fall, dass ein Unternehmen zu Marketingzwecken Adress- bzw. Telefonmaterial von spezialisierten Unternehmen bezieht und dann auf die Zusicherung angewiesen ist, dass die entsprechenden Personen auch tatsächlich die Einwilligung für entsprechende Werbekontakte erklärt haben.
 
Zwei Gerichtsentscheidungen werden hier teilweise als Beleg für die These herangezogen, dass eine solche Zusicherung nicht vor einer Haftung des werbenden Unternehmens schützt: Zum einen geht es um ein Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom 21.04.2006 (Aktenzeichen 31 C 1363/06) und zum anderen um ein Urteil des Landgerichts Traunstein vom 20.05.2008 (Aktenzeichen 7 O 318/08). Was aber hat es mit diesen Entscheidungen auf sich?
 
Das Amtsgericht Düsseldorf hat mit seinem Urteil dem Empfänger einer Werbemail einen Unterlassungsanspruch unter Berufung auf die Vorschrift des § 1004 BGB zugesprochen. Die Begründung des Urteils ist allerdings in keinster Weise tragfähig. So heißt es lapidar, dass der Beklagte „ein Recht“ des Klägers dadurch verletzt habem dass er ihm ohne dessen Zustimmung eine E-Mail zu Werbezwecken zugesandt habe. Die Regelung des § 1004 BGB bezieht sich allerdings ihrem ausdrücklichen Wortlaut nach nur auf das Eigentum und nicht auf sonstige Rechte. Es ist allerdings seit langem anerkannt, dass diese Bestimmung neben dem Eigentum auch andere absolute Rechte schützt. Welches absolute Recht hier verletzt worden sein soll, hat das Amtsgericht Düsseldorf allerdings nicht näher dargelegt. Ferner hat das Amtsgericht Düsseldorf in den Entscheidungsgründen ausgeführt, dass der Werbende zu beweisen gehabt hätte, dass er schuldlos gehandelt hat, was ihm jedoch nicht gelungen sei. Tatsächlich ist ein Unterlassungsanspruch nach § 1004 BGB jedoch überhaupt nicht von einem Verschulden abhängig. Die insofern überflüssigen Ausführungen des Gerichts sind wohl kaum dazu geeignet, einen generellen Rechtssatz dahingehend aufzustellen, dass die Zusicherung des Vorliegens einer Opt-In-Erklärung grundsätzlich nicht dazu geeignet ist, einen Verschuldensvorwurf zu widerlegen.
 
Wann kommt es eigentlich auf ein Verschulden an? Unterlassungsansprüche entstehen regelmäßig verschuldensunabhängig. Schadensersatzansprüche und die zu ihrer Bezifferung dienenden Auskunftsansprüche setzen hingegen regelmäßig – nicht ausnahmslos – ein Verschulden voraus. Ist ein Unterlassungsanspruch erst einmal tituliert, können im Falle eines Verstoßes Ordnungsmittel (Ordnungsgeld, Ordnungshaft) festgesetzt werden, was allerdings auch wiederum einen schuldhaften Verstoß voraussetzt. Hat der Unterlassungsschuldner außergerichtlich eine vertragsstrafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, tritt der Verfall einer Vertragsstrafe auch nur bei einem schuldhaften Verstoß ein, wobei ein Verschulden hier grundsätzlich vermutet wird und dem Schuldner die Führung des Entlastungsbeweises obliegt.
 
Wann ist Verschulden anzunehmen? Grundsätzlich gibt es Vorsatz und Fahrlässigkeit als Verschuldensformen. Fahrlässigkeit definiert das Gesetz als die Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB). Ist es aber stets fahrlässig, der Zusicherung einer dritten Person – etwa einem auf Adresslieferung spezialisierten Unternehmens – zu vertrauen? Diese Frage kann wohl kaum pauschal für alle denkbaren Fälle beantwortet werden. Vertrauen ist im täglichen Zusammenleben unverzichtbar. Auch die Gerichte selbst vertrauen auf die Aussagen einzelner Personen, wenn sie diese bei streitigen Tatsachenfragen – etwa, ob eine bestimmte Werbe-Mail tatsächlich versandt wurde – als Zeugen vernehmen. Auch hier ist unter Umständen die Aussage einer einzigen Person entscheidend. Es ist daher ganz sicher nicht sachgerecht, hier pauschale Antworten zu entwickeln und kurzerhand auf andere Fallgestaltungen zu übertragen.
 
In dem Verfahren vor dem Landgericht Traunstein ging es um die Forderung einer Vertragsstrafe. Hier hatte die Beklagte gegenüber dem Kläger bereits eine vertragsstrafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben und für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.100 Euro versprochen. Fast ein Jahr nach Abgabe der Unterlassungserklärung kam es dann zu einem Werbeanruf. Die Beklagte hat sich unter anderem damit verteidigt, dass sie von dem Lieferanten der Telefonnummer die Aussage erhalten habe, die Anschlussinhaberin habe ihre Einwilligung zu entsprechenden Werbeanrufen erteilt. Das Landgericht Traunstein begründet seine Entscheidung in erster Linie damit, dass im Falle eines Verstoßes gegen vertraglich übernommene Unterlassungspflichten eine Verschuldensvermutung greift. Lässt sich nicht aufklären, ob dem Schuldner tatsächlich eine Sorgfaltspflichtverletzung (Fahrlässigkeit) zur Last fällt, ist von einer solchen auszugehen. Nicht der Kläger muss also das Verschulden beweisen, sondern der Beklagte muss sich entlasten. Schließlich hat das Landgericht Traunstein aber auch verschiedene Besonderheiten des Falles als Begründung dafür herangezogen, warum die Beklagte des Verfahrens tatsächlich schuldhaft gehandelt habe. Zum einen wurde angeführt, dass der Lieferant der Adressen „gutes Geld“ erhalten habe und daher Gewinnerzielungsabsicht anzunehmen war. Weiter wurde darauf hingewiesen, dass der Adresslieferant seinen Sitz in Salzburg gehabt habe und damit nicht der Kontrolle des deutschen Rechts, etwa der des UWG und des Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) unterlag. Schließlich hat das Landgericht aber auch diese Tatsachen nicht als schuldbegründend angesehen, sondern lediglich als Anlass für weitere Nachforschungen durch das werbende Unternehmen. Wörtlich heißt es in der Entscheidung: „Die Beklagte hätte im Rahmen ihrer eigenen Organisationspflichten den Umfragebogen des Verkäufers dahingehend überprüfen müssen, zu welchem Zweck die Daten der Anzurufenden erhoben wurden“.
 
Fazit? Auch wenn plakative und verallgemeinernde Aussagen besser zu kommunizieren sind, so lässt sich nur festhalten, dass es für die Frage des Verschuldens jeweils auf die Umstände des Einzelfalles ankommt. Diese sind so vielgestaltig wie das Leben. Die in der Überschrift aufgeworfene Frage darf sicherlich mit einem „Ja“ beantwortet werden, wenn zugleich das Wort „kann“ hervorgehoben wird. Unter anderem die folgenden Fragen könnten hier zu stellen sein: Wer ist der Lieferant der Adressen/Telefonnummern, handelt es sich um ein bekanntes Unternehmen? Ist dieses bereits – gegenüber dem Werbenden oder in der Öffentlichkeit – einschlägig in Erscheinung getreten? Gab es in der Vergangenheit Schwierigkeiten mit gelieferten Adressen/Telefonnummern? Welchen genauen Inhalt hat die Zusicherung, ist diese möglicherweise erkennbar nicht ernst gemeint oder nur zu dem Zwecke erklärt, möglichst kurzfristig viele Adressen/Telefonnummern absetzen zu  können? Auf welche Weise wurden die Daten erhoben? Wie geht das Unternehmen mit Anfragen um? Kann eine weiter gehende Gewissheit gegebenenfalls mit Stichproben erreicht werden? Unterliegt das Unternehmen der deutschen Rechtsordnung oder zumindest dem europäischen Recht?
 
Die Liste möglicher Fragen lässt sich beliebig fortsetzen. [05.11.2008 – Dr. Mirko Möller, Rechtsanwalt in Dortmund]

Autor (ViSdP): Dr. / LL.M. Mirko Möller, SCHLÜTER GRAF Rechtsanwälte PartG mbB, 44137 Dortmund


Das Datum, an dem dieser Artikel eingestellt wurde, entspricht nicht zwingend dem Tag der Erstellung dieses Artikels. Bitte informieren Sie sich im Zweifel beim Autor oder einem anderen Fachmann über die Aktualität und Richtigkeit der Inhalte.


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