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   Medizinrecht
Medizin, Urheber- und Wettbewerbsrecht und die Abmahnung
 
Autor: Frank Richter
Kanzlei: Rechtsanwalt
Ort: 69221 Dossenheim
erstellt am: 29.04.08
 
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Medizin, Urheber- und Wettbewerbsrecht und die Abmahnung
Eine Krähe hackt der anderen kein Auge aus. So heißt es im Volksmund. Was aber, wenn sich nun doch ein „Nestbeschmutzer“ findet, einer, der sich – vielleicht sogar berechtigt – über einen Kollegen geärgert hat und nun auf Rache sinnt oder der einfach sicherstellen will, dass alle die Gesetze und Regeln befolgen und „fair spielen“.
Neben berufsrechtlichen Maßnahmen oder Strafanzeigen gibt es hier die Möglichkeit der Abmahnung.

Der erste Bereich, der hier besprochen werden soll, ist der des Wettbewerbsrechts. Wettbewerbsrecht ist das Recht, nach dem Konkurrenten gegeneinander vorgehen und so die Einhaltung bestimmter Regeln erzwingen können. Wettbewerber ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht.
Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist dann gegeben, wenn beide Unternehmer gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann (st. Rspr., BGH, Urteil vom 23.4.1998 - I ZR 2/96).
Wettbewerber im Bereich Humanmedizin sind also Ärzte, Apotheker, Heilpraktiker und sonstige Berufsgruppen jeweils untereinander – in einigen Fällen aber auch über die Berufsgrenzen hinaus. Auch die Berufskammern oder Verbraucherschutzverbände können gegen Missetäter vorgehen – selbst wenn die Kammern eigentlich auch mit den milderen – und billigeren – Mitteln des Berufs- und Standesrechts, wie Rügen oder Belehrungen, vorgehen könnten (BGH, Urteil vom 25.10.2001 - I ZR 29/99).
Sicherlich können hier nicht alle wettbewerbsrechtlichen Normen vorgestellt werden. Eine bunte Auswahl soll jedoch die Problemkreise aufzeigen.

Wettbewerbsrechtlich relevant sind berufsrechtliche Vorschriften (BGH, Urteil vom 02.06.2005 – I ZR 215/02), aber auch sonstige gesetzliche Normen, wie das AMG, BtMG oder HWG, die Marktverhaltensregeln darstellen, verhindern sollen, dass Einzelne durch Gesetzesverstöße Wettbewerbsvorsprünge erzielen und zum Schutz von Marktteilnehmern aufgestellt werden. Nicht hierunter fallen private Schutzrechte, wie das Urheberrecht Dritter. Wettbewerbsbezogene Normen liegen vor, wenn die Normen ein Verhalten sanktionieren, von dem neben dem Gesetzesverstoß zugleich eine unlautere Störung des Wettbewerbs auf dem Markt ausgeht. Es genügt nicht,  dass bei einer Wettbewerbshandlung ein Gesetzesverstoß lediglich mitverwirklicht wird. Der Gesetzesverstoß muss die Handlung vielmehr in der Weise prägen, dass diese gerade auch als Wettbewerbsverhalten sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG ist (BGH, Urteil vom 25.4.2002 – I ZR 250/00).
Doch genug der Theorie –  hier die versprochenen Beispiele:

Standesregeln:

Standesregeln gelten soweit Gesetze nicht entgegenstehen. Oftmals konkretisieren sie gesetzliche Bestimmungen, engen sie allerdings den gesetzlich eingeräumten Spielraum ein, so ist dies unzulässig. Da in jedem Bundesland eigene Regeln gelten – auch wenn sie sich meist ähneln, nimmt der Verfasser aus lokalpatriotischen Gründen die baden-württembergischen Standesregeln als Beispiel.
Die Ausübung ambulanter ärztlicher Tätigkeit im Umherziehen ist nach § 17 Abs. 3 der Berufsordnung für Ärzte, Baden-Württemberg berufsrechtswidrig, sofern keine Befreiung durch die Bezirksärztekammer vorliegt. Im Übrigen hat der Arzt ein Praxisschild anzubringen, dass die in Abs. 4 der Vorschrift bezeichneten Angaben enthält.
Wichtig ist für den Mediziner das Werberecht. Dieses ist in § 27 der Berufsordnung geregelt. Hiernach sind sachliche berufsbezogene Informationen gestattet. Insbesondere können nach der Weiterbildungsordnung erworbene, führbare Bezeichnungen, nach sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften erworbene Qualifikationen, Tätigkeitsschwerpunkte und organisatorische Hinweise genutzt werden. Andere Qualifikationen und Tätigkeitsschwerpunkte dürfen nur verwendet werden, wenn diese Angaben nicht mit solchen nach geregeltem Weiterbildungsrecht erworbenen Qualifikationen verwechselt werden können.

Ärzte dürfen sich nach § 28 der Berufsordnung in Branchenverzeichnisse eintragen, wenn diese allen Ärzten, die die Kriterien des Verzeichnisses erfüllen, zu denselben Bedingungen gleichermaßen mit einem kostenfreien Grundeintrag offen stehen, die Eintragungen auf die ankündigungsfähigen Informationen beschränkt sind und zwischen den nach der Weiterbildungsordnung und nach sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften erworbenen Qualifikationen einerseits und Tätigkeitsschwerpunkten andererseits unterschieden wird.
Nach § 31 der Berufsordnung ist es untersagt, Patienten gegen Entgelt weiterzuverweisen, § 34 verbietet Provisionen für die Verordnung, Empfehlung oder Begutachtung von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln.

Berufsspezifische Gesetze:

Gemäß § 11 Abs. 1, Nr. 1 Heilmittelwerbegesetz (HWG) darf außerhalb der Fachkreise für Arzneimittel für Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht mit Gutachten, Zeugnissen, wissenschaftlichen oder fachlichen Veröffentlichungen sowie Hinweisen darauf geworben werden. Verboten sind u.a. die bebilderte sog. Vorher-Nachher-Werbung, die bildliche Darstellung von Operationsmethoden im Internet oder die Werbung mit Zertifikaten nur mit Angabe der ausstellenden bzw. verleihenden Stelle, dies deshalb weil das Betonen von Wissenschaftlichkeit und Objektivität durch Fremdwörter und Fachsprache gegenüber den Kunden die Gefahr der Irreführung bezüglich der ihnen aus dieser suggestiven Werbung drohenden Gefahren des Missbrauchs von Heilmitteln begründet wird. Äußerlich steht nicht mehr die subjektive Äußerung des Werbenden im Vordergrunf, sondern eine vorgespiegelte Wissenschaftlichkeit, deren Nachprüfbarkeit auf evtl. Risiken bzw. Wirksamkeit sich dem Laien entzieht und die einen objektiven Vergleich unmöglich macht.

Das HWG ist anwendbar auf die Werbung für Arzneimittel im Sinne von § 2 AMG (Arzneimittelgesetz), Medizinprodukte im Sinne von § 3 MPG (Medizinproduktegesetz) sowie andere Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenstände, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Schäden bei Mensch oder Tier bezieht. Neuestens gilt die Werbebeschränkung des HWG aber auch für die indikationslosen operativen, plastisch-chirurgischen Eingriffe. Die Rechtsprechung hat das HWG auf die produktspezifische Absatzwerbung eingeschränkt und die allgemeine Unternehmenswerbung aus seinem Geltungsbereich ausgeschlossen.

Nach § 4 MPG ist es verboten, Medizinprodukte in den Verkehr zu bringen, zu errichten, in Betrieb zu nehmen, zu betreiben oder anzuwenden, wenn sie schädlich sein können, verfallen sind, mit irreführenden Bezeichnungen, Angaben oder Aufmachungen versehen sind.

§ 12 BtMG reglementiert die Abgabe von Betäubungsmitteln (BtM) , § 13 BtMG die Verschreibung und Abgabe auf Verschreibung. So können Ärzte oder Apotheker gegen Heilpraktiker vorgehen, die hiergegen verstoßen – unabhängig von deren Strafbarkeit. § 14 BtMG gebietet die Kennzeichnung von BtM und verbietet die Werbung, § 15 BtMG ordnet Sicherungsmaßnahmen an. Ergänzend gilt hier das AMG. Es verbietet nicht nur die Verwendung von Arzneimitteln zum Doping im Sport, es regelt auch wer welche Medikamente vertreiben darf.
Ebenfalls wettbewerbsbezogen sind die Berechnungsrahmen der Arzneimittelpreisverordnung und die Gebührenordnungen.

Allgemeine Gesetze:

Neben berufsspezifischen Regelungen sind auch allgemeine Vorschriften zu beachten:
Auch die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) ist wettbewerbsrelevant, und somit abmahnfähig. Ein auf den ersten Blick für Wettbewerbsrechtler obskurer BGH-Fall, bei dem es um den Verkauf eines Pferdes ging, hat zur Folge, dass so gut wie alle Gewährleistungsverkürzungen oder Gewährleistungsausschlüsse in AGB unwirksam sein dürften. Neben der Frage, wann ein Pferd als gebraucht zu betrachten ist, hat sich der BGH mit Urteil vom 15.11.2006, AZ: VIII ZR 3/06, zu der Frage geäußert, ob die Formulierung „Die Gewährleistungsrechte des Käufers werden innerhalb von 12 Monaten nach Gefahrübergang“ wirksam ist oder nicht. Dies ist nach dem Urteil nicht der Fall, da diese Klausel gegen § 309 Nr. 7a und b BGB verstößt. Hier geht es um die Haftung von unter anderem Körper- oder Gesundheitsschäden. Diese müssen von einem Gewährleistungsausschluss unberührt bleiben, da ansonsten der Gewährleistungsausschluss oder die Gewährleistungsverkürzung unwirksam sind. Folge ist, dass bei so gut wie allen Gewährleistungsausschlüssen in AGB eine entsprechende Verkürzung unwirksam ist mit der Folge, dass eine zweijährige Gewährleistung gilt.
 
Ein weiterer Bereich ist die Homepagehaftung. Ein Auftritt im Internet gehört inzwischen für Viele zum guten Ton. Und dabei will man seinen Besuchern meist auch etwas bieten. Also wird die Seite mit vielen Fotos angereichert, witzige Texte werden eingebaut, eine Anfahrtsskizze darf nicht fehlen und den Lieblingssong des Doktors soll sich der Besucher schließlich auch anhören können … Und schon ist eine Ansammlung zusammen, die für den Seitenbetreiber zum Horrorszenario werden kann:

Denn auch im Internet gilt das Urheberrecht. Der Inhalt von Webseiten darf daher nicht beliebig abgeschrieben werden, auch wenn die Versuchung groß ist, „mal eben“ etwas von einer anderen Seite zu kopieren. Ohne die vorherige Einwilligung des Autors ist dies eindeutig verboten. Riskant ist hier aber, dass dieser ja selbst den Text „geklaut“ haben kann, so dass auch sein schriftliches Einverständnis nichts nützt.


Der wahre Verfasser, der sog. Schöpfer, hat nicht nur einen Anspruch darauf, dass der kopierte Text wieder von der Seite genommen wird, er kann auch für die zwischenzeitliche, unberechtigte Nutzung eine Entschädigung in Geld verlangen. Und dies im übrigen nicht nur für Texte, sondern selbstverständlich auch für Graphiken, Bilder, Musikdateien und alles andere. Wenn man also das Pech hat, von einem bekannten Journalisten Texte zu verwenden, darf man diesem sein übliches – sicher nicht geringes – Honorar zahlen. Auch eingescannte Presseberichte dürfen nicht einfach ohne Zustimmung der Zeitung verwendet werden.

Stadtpläne, auf denen der Weg zur Praxis markiert wird, sind immer wieder beliebt. Aber auch hier gilt: Stadtpläne unterliegen dem Urheberrecht des jeweiligen Verlages (BGH, Urteil vom 23.06.2005 - I ZR 227/02) und dürfen ohne dessen Zustimmung nicht kopiert oder etwa innerhalb eines in der Webseite integrierten Framesets aufgerufen werden. Die Einfügung eines Pfeiles oder einer zusätzlichen Beschriftung  macht aus dem kopierten Bild nicht ein eigenes, neu geschaffenes Werk. Viele Stadtplanverlage und Anbieter von Routenplanern im Internet beschäftigen inzwischen Mitarbeiter ausschließlich mit der Suche nach illegalen Internetkopien, berühmtes Beispiel ist hier die Seite www.hot-maps.de. Einige unseriöse Anbieter warten geradezu auf derartige ahnungslose Webmaster.

Wenn schon eine Karte in den Internetauftritt integriert werden soll, bleiben daher nur zwei legale Möglichkeiten. Entweder selber zeichnen, was sich immer dann anbietet, wenn eine grobe Straßenkarte ausreicht, oder aber offen auf den Kartenanbieter verlinken, der dieses Vorgehen allgemein erlaubt. Die Verlinkung ist unabhängig von den allgemeinen Geschäftsbedingungen des Anbieters gemäß Urteil des BGH vom 17.07.2003, AZ: I ZR 259/00, durchaus zulässig, da ein Berechtigter, der ein urheberrechtlich geschütztes Werk ohne technische Schutzmaßnahmen im Internet öffentlich zugänglich macht, dadurch bereits die Nutzung, die ein Abrufender vornehmen kann, ermöglicht, so dass grundsätzlich kein urheberrechtlicher Störungszustand geschaffen wird, wenn der Zugang zu dem Werk durch Setzen von Hyperlinks (auch in der Form von Deep-Links) erleichtert wird.

Daher empfiehlt es sich, diesen Link so zu setzen, dass erkennbar ist, dass diese Seite von einem solchen Dienst angeboten wird und dieser Plan nicht als Teil ihrer eigenen Seite erscheint. Die Lizenzbestimmungen des jeweiligen Anbieters sollte man genau durchlesen. Dort ist meist genau geregelt, wann und wie dieser Dienst genutzt werden darf. Hierbei ist allerdings darauf zu achten, dass nicht alle Anbieter-AGB der o.g. Rechtsprechung des BGH genügen.

Zunehmender Beliebtheit erfreut sich auch das Angebot von Musik auf Internetseiten, etwa eines Liedes, das der Homepagebetreiber aus welchen Gründen auch immer besonders schätzt, als Download oder als Hintergrundmusik. Auch hier gilt: Wenn der Rechtsinhaber an der Musik mit dieser Veröffentlichung einverstanden ist, ist alles in Ordnung. Wenn nicht, kann es auch strafrechtlich relevant werden. Gerade Musikverlage, insbesondere renommierte und bundesweit etablierte und bekannte, sind mittlerweile dazu übergegangen, das von ihnen vertriebene Liedgut massiv zu verteidigen. Hierzu beschäftigen sie inzwischen Unternehmen und Anwälte, die auf die Auffindung unerlaubter Veröffentlichungen im Internet spezialisiert sind.

Zu jeden reizvollen Internetauftritt gehören auch Bilder. Neben den o.g. Beschränkungen durch das HWG spielt hier auch das UrhG und das KUG mit. Selbst wenn alle Bilder selbst gemacht wurden, ist das Recht am eigenen Bild als eine spezielle Ausprägung des grundgesetzlich geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts in den §§ 22 und 23 des KUG (Kunsturheberrechtsgesetz) besonders geschützt (aktuell: Urteil des BGH vom 03.07.2007, AZ: VI ZR 164/06). So bestimmt § 22 KUG, dass Bildnisse nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden dürfen – dies gilt auch für Patienten, Angehörige oder Praxismitarbeiter. Ohne Einwilligung dürfen nur Bilder aus dem Bereich der Zeitgeschichte, Bilder, auf denen die Personen nur als Beiwerk neben eine Landschaft oder sonstigen Örtlichkeiten erscheinen sowie Bilder von Versammlungen und Veranstaltungen, an denen die dargestellten Personen teilgenommen haben (also Bilder „in die Menge hinein“, solange durch diese Bilder nicht ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten verletzt wird) veröffentlicht werden.
Ebenfalls zum Standard vieler Internetseiten gehören Gästebücher und Diskussionsforen. Abgesehen davon, dass viele Gästebücher schnell zu einem Tummelplatz für irgendwelche unerwünschte Werbungen verkommen und viele der angebotenen Diskussionsforen insbesondere durch gähnende Leere beeindrucken, stellt sich auch hier regelmäßig die Frage nach der Haftung für solche Einträge, mit denen etwa bestimmte Personen beleidigt oder verleumdet werden. Ein aufrüttelndes Beispiel liefert hier wieder einmal der BGH mit seinem Urteil vom 27.03.2007, AZ: VI ZR 101/06.

Das Telemediengesetz (TMG) unterscheidet in dieser Frage zwischen eigenen und fremden Inhalten. Während der Anbieter des Internetauftritts für eigene Dienste nach § 7 Abs. 1 TMG nach den allgemeinen gesetzlichen Vorschriften haftet, besteht nach den §§ 8 - 10 TMG eine solche Haftung für fremde Inhalte (hierunter fallen auch Links) nur dann, wenn der Anbieter Kenntnis von diesem Inhalt hatte und ihm die Entfernung der Inhalte zumutbar war.

Einträge etwa in einem Gästebuch werden regelmäßig nicht vom Anbieter des Internetauftritts selber vorgenommen. Demgemäß sind die Einträge Dritter in solchen Gästebüchern für den Betreiber zunächst fremde Inhalte. Die Einträge können aber zu eigenen Inhalten des Betreibers werden, wenn die Beiträge nicht regelmäßig überprüft und dabei rechtswidrige oder verdächtige Inhalte nicht gelöscht werden. So entschied etwa das Landgericht Trier schon im Jahr 2001 in einem Urteil, dass der Gästebuchbetreiber die Einträge wenigstens einmal pro Woche überprüfen muss und rechtswidrige Einträge löschen muss. Ähnliche Urteile sind mittlerweile Legion. Unterlässt der Betreiber des Gästebuchs diese Überprüfung und Löschung, so macht er sich die Einträge durch Duldung zu eigen und haftet damit dann auch für diese Beiträge so, als wären sie von ihm selbst geschrieben worden – auch wenn der tatsächliche Schreiber bekannt ist. Wird also ein Gästebuch oder Diskussionsforum zur Verfügung gestellt, so muss dieses auch regelmäßig in kurzen Zeitabständen überprüft werden. Ein allgemeiner Haftungsausschluss, dass für die Inhalte des Gästebuchs oder des Forums nicht gehaftet werde, reicht in diesem Fall eindeutig nicht aus.
Weiter sei noch auf die sog. Impressumspflicht hingewiesen. Hier sind die §§ 5 ff. TMG einschlägig, da die Homepage als Werbung angesehen wird. Daher sind die dort genannten Angaben leicht erreichbar (also am besten direkt von der Startseite aus) und ständig verfügbar zu halten.
Ein Verstoß gegen die verbraucherschützenden Normen des TMG stellt nach der Rechtsprechung auch einen Verstoß gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des Vorsprungs durch Rechtsbruch dar (st. Rspr., bspw. OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.03.2002, AZ: 6 U 200/01; OLG München, Urteil vom 11.09.2003, AZ: 29 U 2681/03) und ist daher auch durch Wettbewerber abmahnfähig.

Auch das allgemeine Werberecht – nicht zu verwechseln mit dem berufsrechtlichen Werberecht – ist vom Wettbewerbsrecht geprägt. Wer für sich oder andere wirbt, weiß oft nicht, welche rechtlichen Grenzen zu beachten sind. Eine Vielfalt von Gesetzen kommen hier zum Tragen, gekoppelt mit einer Vielfalt von Gerichtsentscheidungen. Im Folgenden soll daher das Dickicht des Werberechts etwas gelichtet werden.
Seit das Internet und E-Mail sich etabliert haben, hat die Werbung diesen Bereich für sich entdeckt. Immer öfter wird Werbung per E-Mail, sowohl individuell als auch massenhaft, versandt. Leider handelt es sich in den meisten Fällen um unerwünschte Nachrichten.

Nach ständiger, aber nicht einhelliger und schon gar nicht unwidersprochener, Rechtsprechung ist auch die unverlangte Werbung mittels E-Mail, Telefax, SMS oder Werbeanruf sowohl an Privatpersonen als auch an Unternehmen unzulässig, und zwar auch und gerade dann, wenn sie zur Aufnahme eines erstmaligen geschäftlichen Kontaktes dient. Handelt es sich beim Empfänger einer unaufgeforderten Werbe-E-Mail um einen Gewerbetreibenden, ist zudem einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu bejahen. Der Beworbene einen Unterlassungsanspruch aus §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB gegen den Absender. Ein Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG muss nicht zugleich gegeben sein, wenn Absender und Empfänger in völlig verschiedenen Branchen tätig sind, so dass jeglicher Wettbewerb fehlt.
Von einem stillschweigenden Einverständnis kann hier – anders als bei Werbung per Post – grundsätzlich nicht ausgegangen werden, insbesondere dann nicht, wenn keine besonderen, aus der Sphäre des Adressaten stammenden Umstände vorliegen, die es für den Adressaten erwünscht erscheinen lassen, die Werbung gerade per E-Mail, Fax, SMS oder Anruf anstatt per normalem Brief zu erhalten. An einem E-Mail-Postfach bzw. Telefon oder Faxgerät kann man eben keinen Hinweis anbringen. Bei Unternehmen können solche besonderen Umstände vorliegen, sofern der Werbende die begründete Vermutung haben darf, sein Angebot sei für das Unternehmen von Interesse.
Werbung per Newsletter oder anderen Varianten ist ebenfalls grundsätzlich verboten, solange der Empfänger nicht sein Einverständnis erklärt hat. Einverständnisse in AGB sind nach herrschender Rechtsprechung unwirksam. Aber auch ein einmal wirksam erklärtes Einverständnis gilt nicht bis in alle Ewigkeit. Der Absender trägt die Beweislast für das Bestehen eines Einverständnisses.
Durch wettbewerbswidriges Verhalten bietet man also Konkurrenten einfache Möglichkeiten, sich für vermeintlich erlittenes Unrecht zu rächen oder einem selbst auch einfach nur Kosten aufzubürden.

Die Abmahnung

Die Abmahnung ist ein Vertragsangebot. Der Abmahnende behauptet, einen Anspruch auf Unterlassung gegen den Abgemahnten zu haben und bietet ihm an, diesen Anspruch vertraglich zu regeln. Erst wenn der Abgemahnte sich weigert, wird der Anspruchsteller im Normalfall gerichtliche Schritte einleiten.

Die Abmahnung ist also die außergerichtliche Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs. Der Abgemahnte wird aufgefordert, seine Bereitschaft zu erklären, den Rechtsverstoß für die Zukunft zu unterlassen. Nach der Rechtsprechung besteht bereits bei einem einmaligen Verstoß die sog. Wiederholungsgefahr, d.h. der Abmahnende darf annehmen, dass der Abgemahnte immer wieder in gleicher Weise gegen die Vorschriften verstoßen wird. Diese Wiederholungsgefahr kann außergerichtlich nur ausgeräumt werden, indem eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben wird.

Rein rechtlich ist eine Abmahnung jedoch nicht erforderlich, theoretisch könnten sofort gerichtliche Schritte eingeleitet werden. Die Abmahnung ist also keine formelle Voraussetzung für die Einleitung eines Gerichtsverfahrens. Beispielsweise regelt § 12 UWG, dass der Berechtigte dem Schuldner vor Einleitung gerichtlicher Schritte Gelegenheit geben soll (also nicht muss), vorab eine Unterlassungserklärung abzugeben.

Erfolgt allerdings keine Abmahnung vor Klageerhebung, trägt der Kläger das Kostenrisiko nach § 93 ZPO. Denn hat der Beklagte durch sein Verhalten nicht zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt. Er kann einwenden, dass er, wenn er außergerichtlich Gelegenheit gehabt hätte, sofort die Unterlassungserklärung abgegeben und den Rechtsverstoß eingestellt hätte.

Wann ist eine Abmahnung rechtmäßig?

1. Tatbestand
Der erste Teil der Abmahnung muss sich auf den behaupteten Rechtsverstoß beziehen, d.h. sie muss konkret darlegen, welcher Rechtsverstoß begangen wurde.

2. Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs
Der Abmahnende muss kundtun, welchen Unterlassungsanspruch er auf welcher rechtlichen Grundlage durchsetzen will. Er muss eindeutig und unmissverständlich zu einem ganz bestimmten Unterlassen auffordern.

3. Fristsetzung
Die Abmahnung muss eine Frist enthalten, innerhalb der die Unterlassungserklärung abgeben werden muss. Diese Fristen können sehr kurz bemessen sein und laufen von wenigen Tagen bis zu zwei Wochen. Welche Fristen angemessen sind, hängt von den Umständen des Einzelfalles und der Eilbedürftigkeit der Sache ab. Ist die Frist schon bei Erhalt der Abmahnung abgelaufen, wird dadurch die Abmahnung nicht unwirksam, sondern es wird nur eine angemessene Frist in Lauf gesetzt. In diesem Falle sollte man sofort schriftlich mitteilen, dass man die Abmahnung erst jetzt erhalten habe und innerhalb 3 – 4 Tagen reagieren werde. Sonst besteht die Gefahr, dass die Gegenseite bereits die einstweilige Verfügung beantragt.

4. Strafbewehrte Unterlassungserklärung
Meist ist eine vorformulierte, strafbewehrte Unterlassungserklärung beigefügt, die zu unterzeichnen ist. Eine Unterlassungserklärung besteht meist aus:

Vertragsstrafeversprechen
Der Unterzeichner verpflichtet sich, eine bestimmte Handlung zukünftig zu unterlassen und verspricht, für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine bestimmte Vertragsstrafe zu zahlen. Diese liegt im Normalfall über 5.000,00 EUR, da damit für den Fall, dass der Betrag eingeklagt werden muss, die Zuständigkeit eines Landgerichts und nicht eines Amtsgerichts gegeben ist. Durch das Vertragsstrafeversprechen wird die Wiederholungsgefahr ausgeräumt, wenn die Vertragsstrafe eine angemessene Höhe hat und geeignet ist, den Störer von weiteren Rechtsverstößen abzuhalten.

Fortsetzungszusammenhang
Der Abgemahnte wird aufgefordert, auf den sogenannten Fortsetzungszusammenhang zu verzichten. Der Abmahnende will damit erreichen, dass jeder neue Verstoß in dieser Sache eine neue Verpflichtung zur Zahlung der Vertragsstrafe auslöst und nicht als ein einmaliger Verstoß gilt. Beispiel: X hat sich am 02.09.2006 gegenüber Y verpflichtet, seinen Onlineshop nicht mehr zu betreiben, ohne die Kunden ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht zu belehren. Am 11.10.2006, 20.10.2006 und 23.10.2006 stellt Y fest, dass die Widerrufsbelehrung immer noch nicht vorhanden ist. Wenn X auf den Fortsetzungsammenhang verzichtet, muss er drei Mal die Vertragsstrafe zahlen. Verzichtet er dagegen nicht, kann das angerufene Gericht die fehlende Widerrufsbelehrung an mehren Tagen als einen Verstoß ansehen, so dass die Vertragsstrafe nur einmal zu zahlen ist. Ohne Fortsetzungszusammenhang ist darauf zu achten, dass die Vertragstrafe durch Abgeltung mehrere Verstöße nicht unangemessen niedrig wird.

Schadensersatz
Ist die Abmahnung berechtigt, hat der Abgemahnte den Schaden zu tragen, der dem Anderen durch den Verstoß entstanden ist. Hierbei handelt es sich regelmäßig um die Kosten der Rechtsverfolgung, also die Anwaltskosten. Für den wettbewerbsrechtlichen Bereich ist das in § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG geregelt. Auf anderen Rechtsgebieten leitet die Rechtsprechung die Kostentragungspflicht aus dem Grundsatz der Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677 ff. BGB her. Die Anwaltskosten berechnen sich nach dem sogenannten Gegenstandswert und müssen vom gegnerischen Rechtsanwalt je nach Art und Schwere des Rechtsverstoßes im üblichen Rahmen festgesetzt werden. Aus diesem Gegenstandswert erhält der Rechtsanwalt in der Regel 1,3 Gebühren zuzüglich der Post- und Telekommunikationspauschale und Umsatzsteuer.


Was tun im Falle einer Abmahnung?

Wegen der drohenden Kosten eines Gerichtsverfahrens sollte eine Abmahnung immer beachtet werden, auch wenn man den Forderungen in der Abmahnung nicht nachkommen will. Da nach Ablauf der gesetzten Frist eine einstweilige Verfügung droht, die meistens ohne mündliche Verhandlung und damit ohne Verteidigungsmöglichkeit des Abgemahnten erlassen wird, sollten weitere Schritte genau überlegt werden.

Die geforderten Unterlassungserklärung abzugeben und die geforderten Kosten zu übernehmen ist die einfachste Variante. Diese bietet sich nur an, wenn der abgemahnte Rechtsverstoß auch für einen juristischen Laien klar erkennbar ist, sich die Unterlassungserklärung auf das Notwendigste beschränkt und die Kostenforderung einen erträglichen Rahmen hat. Folgekosten für ein Gerichtsverfahren sind dann ausgeschlossen.

Wird die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben aber die Kosten nicht übernommen, ist zunächst die Gefahr einer einstweilige Verfügung oder Klage wegen des abgemahnten Rechtsverstoßes gebannt. Dieser Schritt bietet sich an, wenn der Abgemahnte den in der Abmahnung geäußerten Vorwurf nicht für zutreffend hält, aber das Risiko einer teuren Auseinandersetzung über den Rechtsverstoß selbst scheut. Dann verbleibt nur noch das Risiko, wegen der Erstattung für die Kosten der Abmahnung verklagt zu werden. In einem solchen Prozess befindet sich der Abgemahnte in eine wesentlich günstigeren Position als in einem einstweiligen Verfügungsverfahren oder dem Hauptsacheprozess. Der Streitwert bemisst sich nur nach den geltend gemachten Kosten für die Abmahnung und ist damit wesentlich niedriger als der ursprüngliche Abmahnungsstreitwert. Entsprechend niedriger sind die damit verbundenen Gerichtskosten und Anwaltsgebühren. Streitfrage im Prozess um die Kostenerstattung ist auch die Rechtmäßigkeit der Abmahnung, da andernfalls keine Pflicht zur Erstattung der Kosten der Abmahnung bestehen würde. Der ganz entscheidende Nachteil dieser Vorgehensweise ist natürlich die im Wiederholungsfalle drohende Vertragsstrafe.

Die Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung wird eine Übernahme der Kosten für die Abmahnung regelmäßig nicht beinhalten, weil die Abmahnung nur zum Teil zutreffend gewesen sein kann und somit in dieser Form nicht im Interesse des abgemahnten Geschäftsherrn sein wird. Schließlich setzt sich der Abgemahnte mit der Abgabe einer modifizierten, nach seinen Vorstellungen veränderten Unterlassungserklärung auch dem Risiko eines Prozesses aus, sofern dem Abmahnenden die Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung nicht ausreichend ist. Je nachdem wie weit der Abgemahnte auf die Vorstellungen des Abmahnenden bei Abgabe seiner Erklärung eingeht, mindert er das Prozessrisiko. Auch die Übernahme eines Teiles der Kosten für die Abmahnung mag zu einer Risikominimierung beitragen, allerdings liegt dann schon der Abschluss eines außergerichtlichen Vergleichs mit der Gegenseite näher, die dann einen Verzicht auf gerichtliche Schritte erklären sollte.
Wichtig ist, dass eine modifizierte Unterlassungserklärung vom Abmahnenden angenommen werden muss, da die Unterlassungserklärung ein Vertrag ist. Wird sie also nicht angenommen, aber begnügt sich der Abmahnende mit ihr, kann er später die Vertragsstrafe nicht geltend machen.

Zunächst kann so eine zu hohe Vertragsstrafe auf ein erträgliches Maß herabgesetzt werden. Die  Unterlassungserklärung muss allerdings die Wiederholungsgefahr beseitigen. Dafür muss die Vertragsstrafe immer noch so hoch bemessen werden, dass sie die Funktion erfüllt, einen neuen Rechtsverstoß durch Abschreckung zu verhindern.

Einer übermäßigen Einschränkung des Abgemahnten kann dadurch begegnet werden, dass die Verletzungshandlung genauer beschrieben oder enger gefasst wird. Dabei ist allerdings die Rechtsprechung zu beachten, nach der sich die Unterwerfungserklärung auf alle „maßgeblichen charakteristischen Merkmale“ der Verletzungshandlung erstrecken muss.

Die Verweigerung der Abgabe einer Unterlassungserklärung ist sorgfältig zu prüfen, denn dann muss mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit allen damit zusammenhängenden Konsequenzen gerechnet werden. Um den Erlass einer einstweiligen Verfügung jedenfalls ohne mündliche Verhandlung zu verhindern, kann schon vor dem Eingang des Antrags eine sogenannte Schutzschrift eingereicht werden, in welcher das bevorstehende Prozessverhältnis möglichst genau beschrieben werden und sämtliche Verteidigungsmittel vorgebracht werden sollten. Da bei einem Rechtsverstoß im Internet der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung überall sein kann, ist die Einreichung der Schutzschrift beim zuständigen Gericht schwierig.

Der Hinweis auf eine anderweitig erfolgte Abmahnung wegen des gleichen Vorwurfes kommt als Verteidigungsmittel dann in Betracht, wenn bereits eine entsprechende Unterlassungserklärung zeitlich nach dem vorgeworfenen Verstoß abgegeben wurde. Dieser Mitteilung sind die Abmahnung und die abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung in Kopie beizufügen. Eine vorgetäuschte Abmahnung nebst Unterlassungserklärung kann dagegen den Tatbestand des Betrugs erfüllen. Die Kosten für die neue Abmahnung sind allerdings zu ersetzen, wenn der Abmahnende von der bereits abgegebenen Unterlassungserklärung keine Kenntnis hatte.

Wenn der Abgemahnte selbst offensiv gegen den Abmahnenden vorgehen will, ist die negative Feststellungsklage zu erheben, um so eine gerichtliche Klärung über die Rechtmäßigkeit der Abmahnung herbeizuführen. Erforderlich ist hier das Feststellungsinteresse des Abgemahnten. Dieses wird regelmäßig vorliegen, drohen dem Abgemahnten doch erhebliche Rechtsnachteile. Um Kostennachteile im gerichtlichen Verfahren zu verhindern, sollte der Abmahnende vor Klageerhebung auf eventuelle Irrtümer seinerseits hingewiesen und gegebenenfalls unter Fristsetzung aufgefordert werden, von den in der Abmahnung geäußerten Vorwürfen abzurücken.
Möglich ist auch ein Gegenangriff, indem man abmahnfähige Verstöße des Abmahnenden ermittelt, abmahnt und dann die Kostenerstattungsansprüche gegeneinander aufrechnet.
Weitere Verpflichtungen in der Unterlassungserklärung, wie das Eingeständnis, für weitere Schäden aufzukommen, sollten nicht übernommen werden. Denn beispielsweise ein Schadensersatz ist an bestimmte gesetzliche Voraussetzungen gebunden, auf die man nicht verzichten sollte.

Wirkung der strafbewehrten Unterlassungserklärung

Wenn die strafbewehrte Unterlassungserklärung unterschrieben wird, kommt ein wirksamer Vertrag zwischen Abmahnendem und Abgemahntem zu Stande, aus dem der Abgemahnte nicht mehr so leicht herauskommen: pacta sunt servanda (lat.: Verträge sind einzuhalten).

Lediglich bei einer nicht unerheblichen, nachträglichen Änderung der Rechtslage kann man die Abänderung des Vertrages verlangen oder bei Vorliegen eines Irrtums den Vertrag anfechten.  Der Vertrag ist daher auch wirksam und verbindlich, wenn die Unterlassungserklärung nur unterschrieben wurde, um einem teuren Streit aus dem Weg zu gehen, ein Rechtsverstoß aber gar nicht vorlag.

Autor (ViSdP): Frank Richter, Rechtsanwalt, 69221 Dossenheim


Das Datum, an dem dieser Artikel eingestellt wurde, entspricht nicht zwingend dem Tag der Erstellung dieses Artikels. Bitte informieren Sie sich im Zweifel beim Autor oder einem anderen Fachmann über die Aktualität und Richtigkeit der Inhalte.


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