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   Wettbewerbsrecht - Werberecht
Verbraucherschutz - Die unerlaubte Werbung und was man dagegen tun kann
 
Autor: Frank Richter
Kanzlei: Rechtsanwalt
Ort: 69221 Dossenheim
erstellt am: 17.04.08
 
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Verbraucherschutz - Die unerlaubte Werbung und was man dagegen tun kann

Achtung vor SMS, in denen eine "KATI" Kontaktvorschläge unterbreitet. Gleiches gilt für alle SMS, in denen dazu aufgefordert wird, irgendwelche Telefonnummern zu wählen oder im Internet Grußkarten abzurufen.

Da in den allermeisten Fällen keine Mitteilung für den Empfänger durch einen ihm Menschen hinterlegt wurde, er somit keinerlei Interesse an der angeblich hinterlegten Nachricht hat, steht ein strafrechtlich relevantes Verhalten im Raum (Betrug - § 263 StGB), wie das Landgericht Hildesheim mit Urteil vom 15. Februar 2004, 26 KLs 16 Js 26785/02, entschieden hat, dass die Durchführung eines Ping-Anrufes unter Übertragung einer Mehrwertdiensterufnummer, um den Angerufenen zum Rückruf zu bewegen, strafbarer Betrug ist. Gleiches befand die Staatsanwaltschaft Augsburg (Az. 304 Js 103092/03). Der Bundesgerichtshof hatte das Urteil des Landgerichts Hildesheim auf Revision der Staatsanwaltschaft mit Beschluss vom 23.09.2004 bezüglich eines Angeklagten wegen dessen Strafaussetzung zur Bewährung zur Neuentscheidung zurückverwiesen. Grundsätzliche Zweifel an der Strafbarkeit der dem Verfahren zugrundeliegenden Lockanrufe hat der BGH nicht geäußert. 

In weiten Kreisen der Bevölkerung ist es nahezu unbekannt, dass Empfänger von derartigen Spam-SMS nicht wehrlos sind (auch wenn ein Vertrag von der Gegenseite behauptet wird), und wie sie sich verteidigen können. Oftmals glauben sie, dass nur Verbraucherzentralen oder Konkurrenzunternehmen hier etwas tun könnten. Dies ist allerdings falsch, wie nachfolgend dargelegt wird.

Nach ständiger Rechtsprechung ist auch die unverlangte Werbung mittels E-Mail, Telefax, SMS oder Werbeanruf unzulässig, und zwar auch und gerade dann, wenn sie zur Aufnahme eines erstmaligen geschäftlichen Kontaktes dient. Auch Heidelberger Gerichte haben wiederholt einstweilige Verfügungen wegen belästigender Werbung erlassen. So stellte das Amtsgericht Heidelberg mit Beschluss vom 04.01.2007 – AZ: 61 C 2/07, bestätigt durch Landgericht Heidelberg, AZ: 2 O 173/07 – fest, dass Verbraucher nicht telefonisch umworben werden dürfen. Gleiches entschied das Landgericht Heidelberg mit Beschluss vom 20.04.2006 – AZ: 2 O 112/06 – für die E-Mail-Werbung.

Von einem stillschweigenden Einverständnis kann hier – anders als bei Werbung per Post – grundsätzlich nicht ausgegangen werden, insbesondere dann nicht, wenn keine besonderen, aus der Sphäre des Adressaten stammenden Umstände vorliegen, die es für den Adressaten erwünscht erscheinen lassen, die Werbung gerade per E-Mail, SMS oder Anruf anstatt per normalem Brief zu erhalten. An einem E-Mail-Postfach bzw. Telefon oder Faxgerät kann man eben keinen Hinweis anbringen.
Werbung per Newsletter oder anderen Varianten ist ebenfalls grundsätzlich verboten, solange der Empfänger nicht sein Einverständnis erklärt hat. Einverständnisse in AGB sind nach herrschender Rechtsprechung in aller Regel unwirksam. Aber auch ein einmal wirksam erklärtes Einverständnis gilt nicht bis in alle Ewigkeit.

Voraussetzung für die Unzulässigkeit der Zusendung der unverlangten Werbung ist immer, dass der Empfänger mit der Zusendung nicht einverstanden ist. Dabei trägt der Absender die Beweislast für das Bestehen eines Einverständnisses. Die Tatsache, dass ein Nutzer seine Adresse freiwillig in ein für jedermann zugängliches Verzeichnis hat eintragen lassen, führt aber auf keinen Fall zu der Vermutung, er sei mit der Zusendung von Werbung einverstanden. Es reicht auch nicht aus, dass der Angerufene während des Telefonates den Werbezwecken dienenden Anruf billigt (BGH, Urteil vom 20.12.2001, AZ: I ZR 227/99).
Die Betroffenen können sich mit der vollen Härte des Gesetzes gegen die Absender wehren. Sofern die Betroffenen Anwälte sind oder Anwälte einschalten, können diese Abmahnungen für den Werbenden teuer werden. Ferner besteht nach deutschem Datenschutzrecht ein Auskunftsanspruch des Betroffenen; der Absender muss offen legen, woher er die Adressdaten hat und an wen er sie weitergegeben hat.

Gibt der Werbende eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, so kann der Verbraucher für jede weitere Belästigung die Vertragsstrafe von dem Werbenden fordern. Solche Vertragstrafen liegen meist bei 5000,00 €. Dieses Geld kann der Verbraucher dann frei verwenden. Der Werbende wird – um diese Zahlung zu vermeiden – sicher alles tun, den Verbraucher nicht mehr zu belästigen.

Gibt der Werbende keine Unterlassungserklärung ab, kann der Verbraucher auf Unterlassung klagen. Das Gericht wird dann dem Werbenden für jede weitere Belästigung ein saftiges Ordnungsgeld androhen und ggf. auch kassieren.

Was passiert mit einem eventuell geschlossenen Vertrag?

Gelegentlich kommt es vor, dass sich ein Verbraucher überrumpeln lässt, und einen Vertrag schließt, eine Bestellung aufgibt oder eine Kaffeefahrt bucht. Auch kommt es durchaus vor, dass der Anrufer im Nachhinein einen solchen Vertragsschluss dreist behautet. Hier ist darauf hinzuweisen, dass der Anrufer diesen Vertragsschluss beweisen muss, was insb. bei einem mündlichen Vertrag nicht immer einfach ist. Doch selbst, wenn dies gelingt, ist der Verbraucher nicht wehrlos.

Unter anderem bei den hier vorliegenden so genannten Fernabsatzgeschäften steht dem Verbraucher das Recht zu, seine auf Abschluss des Vertrages gerichtete Erklärung zu widerrufen. Die Frist zum Widerruf beträgt zwei Wochen. Sie beginnt erst mit dem Zeitpunkt, zu dem dem Verbraucher eine ausreichende Belehrung über das Widerrufsrecht mitgeteilt worden ist. Die Widerrufsbelehrung muss, wenn sie nicht exakt einem gesetzlichen Muster gem. der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV entspricht, den Anforderungen genügen, die das Gesetz an verschiedenen Stellen formuliert. Allgemein erfordert der Schutz des Verbrauchers eine möglichst umfassende, unmissverständliche und aus dem Verständnis des Verbrauchers eindeutige Belehrung.

Meist fehlt es an jeglicher Belehrung. Doch selbst wenn eine Belehrung erfolgte, ist diese oft nicht ausreichend.
Der Bundesgerichtshof hat nun (Urteil vom 12. April 2007 – VII ZR 122/06) entschieden, dass eine Widerrufsbelehrung, die den Verbraucher lediglich über dessen Pflichten im Falle des Widerrufs, nicht jedoch über dessen wesentliche Rechte informiert, nicht den Anforderungen des Gesetzes genügt.

Der BGH hat im konkreten Fall die Widerrufsbelehrung "Widerrufsbelehrung: Sie können Ihre Bestellung innerhalb von zwei Wochen ab Aushändigung dieser Belehrung ohne Begründung in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) oder durch Rücksendung der bestellten Gegenstände gegenüber der Fa. XXXXX, XXXX-Straße XX, XXXXXXXXstadt widerrufen. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Im Falle des Widerrufs müssen Sie die erhaltene Sache zurück- und gezogene Nutzungen herausgeben. Ferner haben Sie Wertersatz zu leisten, soweit die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist, Sie den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet haben oder die erhaltene Sache sich verschlechtert hat oder untergegangen ist. Die durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung bleibt außer Betracht." als nicht ausreichend erachtet.

Der BGH hat nicht entschieden, ob die Frist von zwei Wochen schon dann beginnt, wenn das bindende Angebot abgegeben worden ist, oder erst dann, wenn der Vertrag durch Annahme des Angebots seitens des Unternehmers geschlossen worden ist. Darauf kam es auch nicht an, da eine Frist überhaupt nicht beginnen konnte. Denn die Widerrufsbelehrung entsprach nach Auffassung des BGH nicht den Anforderungen des Gesetzes. Sie informierte nicht über die wesentlichen Rechte des Verbrauchers, die sich daraus ergeben, dass nach dem Widerruf das gesetzliche Rücktrittsrecht anwendbar ist. Dazu gehört beispielsweise das Recht des Verbrauchers, vom Unternehmer geleistete Zahlungen und auch Zinsen zu verlangen und die grundsätzliche Kostentragungspflicht des Unternehmers.

Daher sollte es in vielen Fällen – zumindest mit anwaltlicher Hilfe – kein Problem sein, auch wenn die Widerrufsfrist verstrichen ist, aus diesen Verträgen wieder herauszukommen.
Eine Rechtsschutzversicherung kann die nicht unerheblichen Prozessrisiken abfedern. Denn auch der Prozessgewinner kann auf beträchtlichen Kosten sitzen bleiben, wenn der Schuldner nicht liquide ist. Die meisten Rechtsschutzversicherungsverträge umfassen den Schutz gegen unerbetene Werbung. Im Zweifel sollte man seine Versicherung oder seinen Anwalt fragen.

Durch den fristgerechten Widerruf ist der Verbraucher an seine Vertragserklärung nicht mehr gebunden, braucht den Vertrag also nicht zu erfüllen. Die Widerrufsfrist beträgt abhängig von den Umständen des Einzelfalles zwei Wochen oder einen Monat und beginnt nicht, bevor der Verbraucher eine Belehrung über sein Widerrufsrecht in Textform erhalten hat. 

Annex:

Die Abmahnung ist ein Vertragsangebot. Der Abmahnende behauptet, einen Anspruch auf Unterlassung gegen den Abgemahnten zu haben und bietet ihm an, diesen Anspruch vertraglich zu regeln. Erst wenn der Abgemahnte sich weigert, wird der Anspruchsteller im Normalfall gerichtliche Schritte einleiten.

Die Abmahnung ist also die außergerichtliche Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs. Der Abgemahnte wird aufgefordert, seine Bereitschaft zu erklären, den Rechtsverstoß für die Zukunft zu unterlassen. Nach der Rechtsprechung besteht bereits bei einem einmaligen Verstoß die sog. Wiederholungsgefahr, d.h. der Abmahnende darf annehmen, dass der Abgemahnte immer wieder in gleicher Weise gegen die Vorschriften verstoßen wird. Diese Wiederholungsgefahr kann außergerichtlich nur ausgeräumt werden, indem eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben wird.

Wenn die strafbewehrte Unterlassungserklärung unterschrieben wird, kommt ein wirksamer Vertrag zwischen Abmahnendem und Abgemahntem zu Stande, aus dem der Abgemahnte nicht mehr so leicht herauskommen: pacta sunt servanda (lat.: Verträge sind einzuhalten).

Lediglich bei einer nicht unerheblichen, nachträglichen Änderung der Rechtslage kann man die Abänderung des Vertrages verlangen oder bei Vorliegen eines Irrtums den Vertrag anfechten.  Der Vertrag ist daher auch wirksam und verbindlich, wenn die Unterlassungserklärung nur unterschrieben wurde, um einem teuren Streit aus dem Weg zu gehen, ein Rechtsverstoß aber gar nicht vorliegt.

Autor (ViSdP): Frank Richter, Rechtsanwalt, 69221 Dossenheim


Das Datum, an dem dieser Artikel eingestellt wurde, entspricht nicht zwingend dem Tag der Erstellung dieses Artikels. Bitte informieren Sie sich im Zweifel beim Autor oder einem anderen Fachmann über die Aktualität und Richtigkeit der Inhalte.


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