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   Kapitalanlagenrecht
Prüfungspflichten der BaFin - Viel Lärm um nichts?
 
Autor: Dr. iur. Thomas Schulte
Kanzlei: Dr. Schulte und Partner - Rechtsanwälte
Ort: 10717 Berlin
erstellt am: 15.11.06
 
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Prüfungspflichten der BaFin - Viel Lärm um nichts?

„BaFin – geprüfte Prospekte – was bedeutet das?

Anlegerschutz ist heilig, Teil des neuen Rechts seit 2005 ist der Erlass der „Verkaufprospekte-Verordnung“, nach welcher ab 01.07.2005 nunmehr eine Pflicht vorgesehen ist, Verkaufprospekte zu erstellen und diese vor Vertriebsstart bei der Bundesanstalt für die Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) überprüfen zu lassen. Wie erwartet bedeutet das Gesetz nicht unbedingt ein Mehr an Anlegerschutz.  

Werbeaussage – „BaFin geprüft“ - ist falsch

Nur Angebote, deren Prospekt eine BaFin-Prüfung unbeanstandet übersteht und bei der BaFin hinterlegt ist, dürfen vertrieben werden. Dabei taucht schon hier der erste Webfehler des Gesetzes auf: Vor Erlass der Verordnung war zwar nicht, wie beispielsweise bei börsengängigen Investmentfonds, ein Prospekt für Beteiligungen und andere Angebote des freien Kapitalmarktes zwingend vorgeschrieben, gleichwohl wurde jedes nur halbwegs seriöse Angebot auch ohne Pflicht mit Hilfe eines Prospektes vertrieben. Und sei es nur, um im Prospekt die Risikobelehrung über das Angebot oder Haftungsfreizeichnungen zu verstecken. Das Gesetz gibt damit zunächst eigentlich nur den Ist-Zustand wieder.

Die BaFin prüft in Wahrheit überhaupt nicht

Eine weitere Schwäche ist der von der Verordnung vorgegebene Prüfungsumfang der BaFin, der hinter dem Ist-Zustand zurückbleibt. Schon vor Erlass des neuen Gesetzes bemaß sich die Haftung von Vertriebsmitarbeitern, Initiatoren, Gründungsgesellschaftern und sonstigen Prospektverantwortlichen danach, ob der Prospekt alle beteiligungsrelevanten Angaben enthält, nichts wesentliches verschweigt, beschönigt oder unzutreffend wiedergibt und inhaltlich richtig und vollständig ist. In der Praxis behalfen sich Gerichte, Anwälte und Ersteller von Prospekt bei der Prüfung des Prospektes mit den „Grundsätzen ordnungsmäßiger Beurteilung von Prospekten über öffentlich angebotene Kapitalanlagen (IDW S 4)“ des Institutes der Wirtschaftsprüfer. Hier ist genau geregelt, welchen  Anforderungen der Prospekt in Bezug auf die inhaltliche Darstellung genügen muss, insbesondere auch bezüglich der Risiken des Angebots und der wirtschaftliche Chancen.

Der Prüfungsumfang der BaFin nach dem neuen Gesetz ist ungleich weniger intensiv. Hiernach wird nur geprüft, ob der Prospekt formalen Kriterien an die Gestaltung genügt und die gesetzlich vorgeschriebenen Angaben enthält, z.B. Anschrift der Firma, Verflechtungen wirtschaftlicher oder personeller Art. Auch ist vorgeschrieben, dass es eine Risikobelehrung geben soll. Ob diese allerdings alle Risiken im Umfang zutreffend beschreibt oder gerade die wesentlichen nicht erwähnt, wird nicht überprüft.

Das BaFin Siegel – eine nutzlose Formalie?

Hier kann man sich nun fragen, was dieses Gesetz nützen soll, wenn der Prüfungsumfang hinter dem bisher gewohnheitsrechtlich angewandten IdW-S4-Standard zurückbleibt. Eine Prüfung nach diesen Grundsätzen ist bisher nicht vorgesehen. Schlimmer noch: es ist nicht auszuschließen, dass im Falle von Anlegerklagen die Gerichte künftig die Auffassung vertreten, der Prospekt habe die BaFin-Prüfung bestanden und sei daher als ordnungsgemäß zur Anlegeraufklärung anzusehen. Wenn nämlich der Gesetzgeber nur auf der Einhaltung gewisser Mindestprinzipien beharre, dürfe das Gericht nicht darüber hinausgehen, der Anbieter sei nicht verpflichtet, mehr als das gesetzlich geforderte zu tun. Wenn eine solche Entwicklung Platz greift und die Gerichte vom bisherigen strengen Prüfungsmaßstab abrücken.

Trotz Minimalprüfung – jede Menge Durchfallkandidaten im Jahre 2005

Erstaunlicherweise schafften es trotz des geringen Mindestinhaltskatalogs, der eigentlich auch ohne die gesetzliche Vorgabe in jedem Prospekt enthalten sein müsste und obwohl die neue Gesetzeslage den Anbietern seit langem bekannt war, in der ersten Genehmigungsrunde 79 von 80 Prospekten nicht durch die Prüfung. Einzig ein Prospekt des Anbieters Jamestown wurde von der BaFin genehmigt. Allen anderen mangelte es vor allem an der erforderlichen Risikobelehrung. Auch heute noch tun sich manche Anbieter schwer mit der BaFin-Prüfung, wie z.B. die „Gain 21 Management GmbH“, die seit Monaten auf ihrer Homepage (www.gain21.de) auf ein noch schwebendes Genehmigungsverfahren hinweist: „Unsere Produkte werden derzeit in Abstimmung mit der BaFin (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) im Rahmen der neuen Verkaufsprospektverordnung überarbeitet. Nach Freigabe durch die BaFin erhalten Sie wieder weitere Informationen über das Produkt auf dieser Seite.“

Inzwischen haben jedoch die meisten Anbieter gelernt und die BaFin Workshops zur Prospekterstellung angeboten, so das eine Vielzahl von Prospekten genehmigt und hinterlegt ist. Die BaFin hält unter www.bafin.de eine täglich aktualisierte Liste der geprüften Angebote bereit, weist aber selbst auf die Schwäche der vorgenommenen Prüfung hin: So heißt es auf der Homepage der  Behörde ausdrücklich:

 “Die BaFin prüft, ob der Verkaufsprospekt die (Mindest-) Anforderungen des Verkaufsprospektgesetzes in Verbindung mit der Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung erfüllt. Die inhaltliche Richtigkeit der im Prospekt gemachten Angaben ist dagegen nicht Gegenstand der Prüfung des Prospekts. Daher kann allein aus der Tatsache, dass ein Prospekt der BaFin übermittelt und nach erfolgter Gestattung der Veröffentlichung entsprechend den Bestimmungen des Verkaufsprospektgesetzes veröffentlicht wurde, nicht auf die Seriosität oder auf die Bonität des Emittenten geschlossen werden. Die Gestattung der Veröffentlichung sagt weiterhin nichts darüber aus, ob die Anbieter und/oder Emittenten der Vermögensanlagen eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG benötigen oder besitzen.“

Mit anderen Worten bietet auch ein in formeller Hinsicht von der zuständigen Abteilung geprüfter und hinterlegter Prospekt keine Gewähr dafür, dass nicht eine andere Abteilung der BaFin das Angebot als verbotenes Bankgeschäft einstufe und eine Untersagungsverfügung ausspreche. Hieran zeigt sich deutlich, was die BaFin-Freigabe an Sicherheit für den Anleger bringt: nur eine grobe Vorselektierung der ganz besonders unseriösen Angebote.

Für alle anderen Angebote besteht dagegen die Gefahr, das windige Vertriebsmitarbeiter oder Initiatoren mit der „BaFin-Prüfung“ auf Kundenfang gehen und vorgeben, das Angebot sei auch auf wirtschaftlichen Erfolg und Risiken von der BaFin geprüft. Dies haben zwar auch die Gesetzesväter und -mütter gesehen: die Verordnung verlangt bereits in § 2 einen „hervorgehobenen Hinweis …., dass die inhaltliche Richtigkeit der im Prospekt gemachten Angaben nicht Gegenstand der Prüfung des Prospekts durch die Bundesanstalt ist.“. Folglich darf auch nicht mit der BaFin-Prüfung in einem solchen Sinne geworben werden.

Aber genau so gut könnte man einen Junkie auf Entzug nachts in einer Apotheke einschließen und hoffen, er werde das Morphium nicht benutzen. Was beim täglichen Verkaufsgespräch in den Wohnzimmern oder im Büro des Vertrieblers erzählt wird, weiß man (glücklicherweise) bisher noch nicht, doch beginnen schon einige Anbieter, in den Einladungen zu ihren Roadshows an prominenter Stelle über BaFin-geprüfte Emissionsprospekte“  zu schwärmen, so z.B. der „DUBAI 1000 Hotels-Fonds“ des Initiators Georg Recker. 

Autor (ViSdP): Dr. iur. Thomas Schulte, Dr. Schulte und Partner - Rechtsanwälte, 10717 Berlin


Das Datum, an dem dieser Artikel eingestellt wurde, entspricht nicht zwingend dem Tag der Erstellung dieses Artikels. Bitte informieren Sie sich im Zweifel beim Autor oder einem anderen Fachmann über die Aktualität und Richtigkeit der Inhalte.


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