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   Wettbewerbsrecht - Werberecht
Abgemahnt! – Wie reagieren?
 
Autor: Dr. / LL.M. Mirko Möller
Kanzlei: SCHLÜTER GRAF Rechtsanwälte PartG mbB
Ort: 44137 Dortmund
erstellt am: 17.08.06
 
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Abgemahnt! – Wie reagieren?

Meist kommt es völlig unerwartet: Es flattert ein Schreiben von einer Anwaltskanzlei oder einem Verband ins Haus, in welchem die Abgabe einer Unterlassungserklärung sowie die Zahlung eines Geldbetrages verlangt wird – ein klassisches Abahnschreiben. Was ist nun zu tun?

Wie erkennt man eine Abmahnung?

Zunächst sollte man Gewißheit verschaffen, daß es sich tatsächlich um eine Abmahnung handelt. Eine Abmahnung besteht grundsätzlich immer aus einem Anschreiben, dem häufig eine vorformulierte Unterlassungserklärung beigefügt ist und teilweise darüberhinaus auch eine Rechtsanwaltsgebührenrechnung bzw. eine Gebührenaufstellung. In dem Abmahnschreiben wird dem Empfänger zunächst ein bestimmter Rechtsverstoß vorgeworfen:
Dem Einzelhandelsunternehmen KAUFGUT, welches sein Ladenlokal im Einkaufscenter SUPERSELL hat, wird vorgeworfen ein Werbeplakat mit der Aufschrift aufgehängt zu haben, daß nur bei KAUFGUT bargeldlos mittels EC-Karte gezahltwerden kann. Tatsächlich kann jedoch auch bei allen anderen Händlern im Einkaufscenter bargeldlos gezahlt werden.
Dem eBay-Powerseller FRANZ UMSATZ wird vorgeworfen, in seinen eBay-Artikel­be­schrei­bungen nicht auf das gesetzliche Widerrufsrecht hingewiesen zu haben.
Dem Hautarzt DR. WOHLAUF wird vorgeworfen, daß er in seinen Praxisräumen nach Ende der Sprechzeit eine Kosmetikberatung mit einem Kosmetiker anbietet und zu dieser Gelegenheit auch Hautpflegeprodukte verkauft.
Der Betreiber des Online-Shops E-SELL soll in seinem Shop ein Produkt mit dem Namen X-Y-Z angeboten haben. Nunmehr meldet sich ein Rechtsanwalt, der behauptet, nur sein Mandant sei dazu berechtigt, die Bezeichnung X-Y-Z zu verwenden, weil dieser Inhaber einer eingetragenen Marke sei.
Dem Apotheker PHARMANN wird vorgehalten, er habe gegen das Heilmittelwerbegesetz verstoßen, indem er seinen Kunden, die bei ihm ein ärztliches Rezept einlösen, einen Gutschein im Werte von 5,- EUR ausgehändigt hat, der bei zahlreichen Einzelhandelsunternehmen eingelöst werden kann.
Teilweise enthalten die Abmahnschreiben längere Erklärungen zu dem Sinn und Zweck der Abmahnung und der rechtlichen Beurteilung des angegriffenen Handelns. Dies gilt vor allem bei solchen Abmahnungen, die nicht von einem Konkurrenten bzw. dessen Rechtsanwalt verfaßt werden, sondern von einem Verband, weil diese Verbände sehr viele Abmahnungen in ähnlich gelagerten Fällen ausbringen und daher oft mit Textbausteinen arbeiten.

Wichtig: Man sollte sich von derartigen Ausführungen nicht zu sehr verunsichern lassen. Sie ersetzen niemals die Beratung durch einen unabhängigen Rechtsanwalt. In einigen Fällen kann man sogar sagen, daß die rechtliche Bewertung eines angegriffenen Verhaltens gerade dann nicht eindeutig ist, wenn der Abmahnende zur Darlegung der Rechtswidrigkeit sehr umfangreiche Ausführungen benötigt.

Schließlich enthält die Abmahnung praktisch immer die Aufforderung, eine Unterlassungserklärung abzugeben, mit welcher sich der Empfänger verpflichtet, das fragliche Verhalten zukünftig zu unterlassen und für den Fall eines Verstoßes gegen diese Unterlassungsverpflichtung eine bestimmte Vertragsstrafe zu zahlen. Oftmals – jedoch nicht notwendigerweise – wird eine derartige Unterlassungserklärung bereits vorformuliert und dem Abmahnschreiben beigefügt. Stets wird in dem Abmahnschreiben eine Frist gesetzt, innerhalb derer die Unterlassungserklärung abgegeben werden soll.

Unbedingt Frist beachten!
Wichtig: Es sollte stets innerhalb der Frist entschieden werden, ob die Unterlassungserklärung abgegeben wird. Die Fristen sind meist außerordentlich kurz – in Extremfällen werden sie nicht einmal nach Tagen, sondern nach Stunden bemessen –, so daß ggfs. unverzüglich entsprechender Rechtsrat eingeholt werden sollte.

Es muß stets damit gerechnet werden, daß der Abmahnende nach Fristablauf ein gerichtliches Verfahren gegen den Abmahnungsempfänger einleiten wird, wenn vorher die Unterlassungserklärung nicht abgegeben wird bzw. eine anderweitige Reaktion erfolgt.

Welchen Sinn hat eine Abmahnung?
Doch was ist in solchen Fällen zu tun? Um diese Frage zu beantworten, ist es zunächst erforderlich, den Zweck einer Abmahnung zu verstehen. Im Prinzip stellt eine Abmahnung eine Mahnung dar, wobei es allerdings – anders als es bei gewöhnlichen Mahnungen regelmäßig der Fall ist – nicht um Zahlungs-, sondern vielmehr um Unterlassungsansprüche geht.
Wer einen Zahlungsanspruch gegen einen anderen hat, kann seinen Schuldner jederzeit gerichtlich in Anspruch nehmen. Entgegen einer weitverbreiteten Auffassung ist niemand verpflichtet, dem Schuldner zunächst eine Mahnung zuzusenden. Wer jedoch einen anderen unmittelbar auf Zahlung verklagt, muß damit rechnen, daß derjenige nach Zustellung der Klageschrift den Anspruch sofort anerkennt. Dies führt dazu, daß zwar ein Urteil zu Gunsten des Gläubigers ergeht, dieser jedoch wegen des sofortigen Anerkenntnisses die Kosten des Gerichtsverfahrens tragen muß, obgleich er der Sache nach obsiegt hat. Da dem Schuldner diese Möglichkeit – Vermeidung der Kostenlast durch sofortiges Anerkenntnis – genommen wird, wenn er zuvor nicht auf eine Mahnung des Gläubigers gezahlt hat, werden die meisten Gläubiger die Zahlung vor Klageerhebung anmahnen. Zahlt der Schuldner auf eine solche Mahnung hin, kann der Schuldner die Forderung selbstverständlich nicht mehr erfolgreich vor Gericht einklagen.

Unterlassungsanspruch
Ähnlich verhält es sich bei einer Abmahnung. Auch diese dient dazu, ein gerichtliches Verfahren zu vermeiden bzw. dem Schuldner die Möglichkeit zu nehmen, durch ein sofortiges Anerkenntnis die Kostenlast eines gerichtlichen Verfahrens zu vermeiden. Der Abmahnende macht jedoch – anders als der Versender einer gewöhnlichen Mahnung – keinen auf ein positives Handeln (z.B. Zahlung) gerichteten Anspruch, sondern vielmehr einen auf ein Unterlassen eines bestimmten Verhaltens gerichteten Anspruch geltend (sog. Unterlassungsanspruch). Ein solcher Anspruch entsteht regelmäßig dann, wenn der Schuldner durch sein früheres Verhalten gegen geltendes Recht, insbesondere Wettbewerbsrecht, verstoßen hat. Hierdurch entsteht in aller Regel eine Wiederholungsgefahr, die einen Unterlassungsanspruch begründet.

Ein Unterlassungsanspruch steht jedoch meist nicht jedermann zu, sondern nur denjenigen Personen, die im Gesetz ausdrücklich benannt werden. Es sollte daher unbedingt geprüft werden, ob der Abmahnende zu diesem Personenkreis gehört. Gegebenenfalls sollte hierzu Rechtsrat eingeholt werden.

Der Abmahnende gibt dem Empfänger damit die Möglichkeit, den von ihm behaupteten Unterlassungsanspruch außergerichtlich zu erledigen. Wie aber „erledigt“ man einen auf ein bloßes Unterlassen gerichteten Anspruch? Anders als beispielsweise bei einer Geldforderung reicht es nicht aus, einfach die Leistung selbst zu erbringen, mithin das fragliche Verhalten zu unterlassen. Der Grund hierfür liegt darin, daß der Verletzer das fragliche Verhalten jederzeit wiederholen könnte, ohne daß hieraus unmittelbare Konsequenzen folgen. Die durch den Erstverstoß begründete Wiederholungsgefahr besteht fort. Es gibt jedoch durchaus eine Möglichkeit für den Verletzer, diese Wiederholungsgefahr auszuräumen: Mittels einer Unterlassungserklärung kann er dem Gläubiger des Unterlassungsanspruch versprechen, das fragliche Verhalten zukünftig zu unterlassen und für den Fall eines Verstoßes gegen diese Verpflichtung eine Vertragsstrafe zu zahlen.

Abgabe der Unterlassungserklärung?
Ob die Unterlassungserklärung abgegeben werden soll oder nicht, hängt natürlich in erster Linie davon ab, ob dem Abgemahnten eine Rechtsverletzung zu Last gelegt werden kann oder nicht. Oftmals entstehen hierbei Rechtsfragen, die mit guten Argumenten in die eine oder die andere Richtung beantwortet werden können. Es ist daher häufig erforderlich, einen Spezialisten des entsprechenden Rechtsgebiets hinzuzuziehen, der auch die Entscheidungspraxis der Gerichte kennt. Es handelt sich oftmals um Fragen des Wettbewerbs-, des Marken-, des Patent- oder Heilmittelwerberechts sowie des Verbraucherschutzrechts.
Selbst wenn man sich entscheidet, eine Unterlassungserklärung abzugeben, um eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden, stellt sich die Frage, mit welchem genauen Inhalt diese Erklärung abgegeben wird. Oftmals sind die den Abmahnschreiben beiliegenden vorformulierten Unterlassungserklärungen zu weit gefaßt, so daß auch ein Verhalten darunter fällt, welches gar nicht rechtswidrig ist bzw. für welches überhaupt keine Wiederholungsgefahr besteht.

Gerade hier muß in jedem Einzelfall sorgfältig geprüft werden, ob und ggfs. inwieweit das Unterlassungsverlangen berechtigt ist.

Holt man hier nicht ggfs. Rechtsrat ein, sondern unterzeichnet die beigefügte Erklärung ungeprüft, kommt dies der Zahlung auf eine völlig unberechtigte Rechnung gleich. Aufgrund des Vertragsstrafeversprechens kann ein solches Vorgehen u.U. teuerer werden als die Beauftragung eines in dem entsprechenden Gebiets tätigen Rechtsanwalts.
Ist die vorformulierte Unterlassungserklärung jedoch nicht zu weit gefaßt, empfiehlt es sich, diese zu unterzeichnen, weil der Abmahnende durch die Vorformulierung bereits signalisiert hat, daß er eine Erklärung diesen Inhalts akzeptieren wird. Ein Rechtsanwalt wird nach sorgfältiger Prüfung ggfs. zur Abgabe dieser Unterlassungserklärung raten bzw. eine wortlautgleiche Erklärung im Namen seines Mandanten abgeben.

Höhe der Vertragsstrafe
Die Vertragsstrafe muß so bemessen sein, daß sie geeignet ist, den Verletzer tatsächlich von dem rechtswidrigen Verhalten abzuhalten. Eine zu geringe Vertragsstrafe ist daher nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr nach einem Erstverstoß entfallen zu lassen. Andererseits sehen die vorformulierten Vertragsstrafeversprechen teilweise Vertragsstrafen in einer Höhe vor, die weit über das hinausgeht, was erforderlich ist, um die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen.

Neben der Frage, ob überhaupt ein Rechtsverstoß vorliegt, muß daher auch überprüft werden, ob die Vertragsstrafe zutreffend bemessen ist.

Gibt es Handlungsalternativen?
Allenfalls in Ausnahmefällen kann es vertretbar sein, von der Abgabe einer Unterlassungserklärung selbst dann abzusehen, wenn der geltend gemachte Unterlassungsanspruch tatsächlich besteht. Ein solches Vorgehen kann etwa dann vertretbar sein, wenn man – beispielsweise aus anderen Fällen – weiß, daß der Abmahnende davor zurückschreckt, die Ansprüche gerichtlich geltend zu machen. Dies ist teilweise bei sogenannten „Massenabmahnern“ der Fall. Es besteht dann jedoch stets das Risiko, daß der Abmahnende in diesem Fall gleichwohl den Rechtsweg beschreitet. In einigen Fällen kann es auch schon ausreichen, wenn der Abgemahnte bzw. der Rechtsanwalt den Abmahner darauf hinweist, daß die rechtliche Bewertung aus bestimmten Gründen nicht geteilt wird und insoweit mit eheblichem Widerstand in einem etwaigen gerichtlichen Verfahren zu rechnen ist. Vertritt man hingegen tatsächlich die Auffassung, daß das angegriffene Verhalten nicht rechtswidrig ist oder eine entsprechende Wiederholungsgefahr gar nicht besteht, kann es sich empfehlen, daß sog. „Schutzschriften“ bei Gericht hinterlegt werden. Hiermit soll vermieden werden, daß ein Gericht auf Antrag des Abmahnenden eine einstweilige Verfügung erläßt, ohne zunächst den Antragsgegner in einer mündlichen Verhandlung anzuhören. Ob dies im Einzelfall empfehlenswert ist, entscheidet der Abgemahnte ggfs. zusammen mit einem auf das Rechtsgebiet spezialisierten Rechtsanwalt.

Welche Kosten fallen an?
So spannend die vorstehenden Rechtsfragen auch sein mögen: Ein großes Ärgernis jeder Abmahnung sind stets die entstehenden Kosten. Ist die Abmahnung berechtigt, muß der Abgemahnte die Abmahnkosten ersetzen. „Glück im Unglück“ haben noch diejenigen, die von einem Verband oder einer Organsiation abgemahnt werden. Verbände und Organisationen verfassen die Abmahnungen regelmäßig selbst und verlangen meist verhältnismäßig geringe Abmahnkosten. Teuerer wird es, wenn die Abmahnung durch einen Rechts- oder Patentanwalt ausgesprochen wird. Regelmäßig werden der Gebührenrechnung hohe Gegenstandswerte zu Grunde gelegt. Hier ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Gebührenforderung nicht überzogen ist, wobei Kosten von deutlich über 1.000 € eher die Regel als die Ausnahme sind. Noch teuerer wird es freilich, wenn sich der Abmahnende selbst durch einen Rechtsanwalt beraten läßt. Selbst wenn der Rechtsanwalt zu dem Ergebnis gelangt, daß die Abmahnung zu Unrecht erfolgt ist, kann der Abgemahnte regelmäßig keinen Ersatz seiner Anwaltskosten von dem Abmahnenden verlangen. Anders ist es jedoch dann, wenn auf die Abmahnung tatsächlich ein gerichtliches Verfahren folgt: In diesem Fall trägt die unterlegene Partei sämtliche Verfahrenskosten.

Die Inanspruchnahme anwaltlichen Rechtsrates kann sich jedoch auch in finanzieller Hinsicht lohnen: Meist sind bei Geltendmachung nur einer einzigen Vertragsstrafe diejenigen Kosten schon weit überschritten, die ein auf das entsprechende Gebiet spezialisierter Rechtsanwalt für seine Beratung berechnet hätte. Wie ärgerlich ist die Forderung einer solchen Vertragsstrafe, wenn sich im Nachhinein herausstellt, daß dem Abmahnenden ein solch weitreichender Unterlassungsanspruch gar nicht zustand. Es kann daher nur dringend davor gewarnt werden, eine möglicherweise zu weit gefaßte Unterlassungserklärung ohne entprechende fachliche Prüfung abzugeben. [Dr. Mirko Möller]

Autor (ViSdP): Dr. / LL.M. Mirko Möller, SCHLÜTER GRAF Rechtsanwälte PartG mbB, 44137 Dortmund


Das Datum, an dem dieser Artikel eingestellt wurde, entspricht nicht zwingend dem Tag der Erstellung dieses Artikels. Bitte informieren Sie sich im Zweifel beim Autor oder einem anderen Fachmann über die Aktualität und Richtigkeit der Inhalte.


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